(二)侵犯敏感个人信息行为对象及入罪标准 《刑案解释》第5条第1款第3项至第5项根据敏感性程度的不同,分别设置了高度敏感、一般敏感、非敏感个人信息三种定罪数量标准,与个人信息保护法、安全规范中的敏感个人信息类型范围基本一致,但也有差异。
〔47 〕在对侵犯敏感个人信息法益的行为进行刑事违法性评价,必须先进行民事违法性判断,即双层违法性判断。〔17 〕欧盟一般数据保护条例的绪言也指出,对个人敏感信息予以特别保护的原因在于,处理此类信息的场景对基本权利和自由将带来重大损害风险。
刑法上的公民个人信息既包括可以识别身份的个人信息,也包括极少数能够识别个人的隐私信息,只不过这种能够识别个人的隐私信息在《刑案解释》中被表述为 反映特定自然人活动情况的各种信息而已。〔16〕参见阳雪雅:《论个人信息的界定、分类及流通体系——兼评民法总则第111条》,载《东方法学》2019年第4期。包括人脸信息在内的敏感个人信息的可识别性是其本质特征,对其敏感性及其程度,应从形式与实质、静态与动态相结合角度加以判断。如前所述,与个人信息法益多元化形态相应,公私法保护也出现交叉融合趋势,个人信息保护法作为单行法、综合法,更是兼具公私法规范特点。从法秩序统一性角度来看,敏感个人信息法益保护需要依靠各种法律手段共同发挥作用,刑法更秉持谦抑性精神,尽量少介入私法领域,介入的前提是行为人违反了敏感个人信息保护的前置性法律法规,并且刑法规范本身有明确规定。
〔29〕参见[日]美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2003年版,第250页。因此,不能因为间接个人信息的间接性而忽视对其进行规制和保护,只不过不再像以往一样依赖隐私权保护模式,而是要通过个人信息权的保护加以实现。还需注意的是,该次修宪前,中共中央于当年3月14日提出《关于修改宪法部分内容的补充建议》,其附件二:关于修改宪法部分内容的建议的说明第五点指出,由于《宪法》第15条将确立社会主义市场经济体制,因此,第16条的国营企业需要改为国有企业,以更加突出国有企业的经营自主权。
一、国有经济主导力量定位的沿革与内涵衍变 1993年修宪后的相当长时期内,一般认为,国有经济的主导力量定位主要体现在对于国民经济发展方向的引导和对于经济运行整体态势的控制和影响上{3},即所谓带动力、控制力、影响力。而在现实中,国有经济发展所获之利也就有了推动社会保障之义,成为有义之利,实现了义利的统一。我们知道,孙中山先生主张的民生主义,包括平均地权和节制资本这两个要点。(二)国营经济的历史背景:节制资本主张的影响与局限 我们还应注意到,我国国有经济的前身是国营经济,具有特殊历史背景。
在此次修宪前,1992年10月,党的十四大报告提出,国有企业应在与集体企业、其他企业的平等市场竞争中发挥主导作用。这样,在学理上,一种复合型制度的制度性保障形态出现:国有经济制度和社会保障制度衔接成为复合型制度,以此保障公民获得社会保障的基本权利。
该决定强调了国有经济的控制力,同时,增强了国际竞争力要求,并出现影响力和带动力的表述。1954年制宪,正式在第6条规定国营经济是国民经济中的领导力量,并专门规定国家保证优先发展国营经济。接着,如前所述,1993年修宪将第七条中的国营经济改为国有经济,但定位和专门规定保持不变。所以,一方面要遵循经济规律、根据市场要求来发展国有经济,另一方面则要允当诠释主导力量定位,避免将发展国有经济错误地归结为与民争利。
而当意识到国有资本收益上缴财政,实际上以国有经济的主导力量定位为据,这种分红{50}乃是全民所有制实质和通过制度性保障促进民生改善的体现,这一举措的意义便能显示出来。它意味着,专门政策由保证优先发展变为保障巩固和发展,是要在发展国营经济、并以此巩固社会主义公有制的前提下,不限制和排斥其他两种经济形式的发展[1],这反映在定位上,就是由领导力量变为主导力量,并具体体现为国营经济在国民经济中所占比重可以适当下调。可以说,经济固然是其本质,特征却在于政治。后来,1975年《宪法》和1978年《宪法》均保留了国营经济作为领导力量的定位,但删去了专门规定。
由此,在当前时代条件下,有理由认为,上文所揭示的国有经济主导力量定位两重内涵与社会主义本质的那种完整对应关系,尤其是促进民生改善成为首要内涵,恰能使主导力量定位获得新的发展,在变迁后得到回归——曾被认为是国营/国有经济的领导/主导地位及其对公有制主体地位体现的比重要求、竞争力要求等,均已在1993年之后的宪法变迁过程中淡出[13],然而,其间不变的主题,即对公有制的体现,在更为根本的意义上,伴随着近年来国有经济的显著发展,将能通过上缴并且逐步增加上缴国有资本收益,并使之更多用于民生事业,从而在推动社会保障、促进民生改善以落实全民所有这一过程中得以实现。孙中山先生主要看到这种主张不似社会主义革命那般地激烈{32}384,却相对忽略了探讨发展国家资本的正当性问题,既未说清国营较之私营在效率(效益)上的高低,亦未道明国营的收益当如何分配。
这种关联却不完全对应的关系便是1993年后国有经济与国有企业的基本关系。(三)全民所有与主导力量的关联及首要地位 过去,人们对于《宪法》第7条前段(即第一句)的即社会主义全民所有制经济和是国民经济中的主导力量,或是将两点分开理解,故有既要……发挥国有经济的主导作用,又要找到全民所有制的最佳实现形式{44}这类说法,或是将全民所有制视为主导力量定位的某种前提,如称社会主义的全民所有制是同高度社会化的生产力相联系的公有制形式,这种性质决定了主导力量定位{12},又如称坚持国家代表全民所有这种所有制形式,而不能把国有资产分给企业或把国有资产量化到个人,才能保证国有经济的主导作用{45}。
而在理论层面上,本文亦是推动作为我国根本制度的社会主义制度和《宪法》第7条等关于经济制度规定的内涵清晰化、规范化的一种努力。二、国有经济主导力量定位的宪法变迁 (一)国有经济与国有企业:一种关联却不完全对应的关系 以上,我们了解到1993年修宪确立国有经济主导力量定位之后,其具体内涵仍发生了三个阶段的衍变。注释: [1]参见:《中共中央关于经济体制改革的决定》(1984年10月20日)。而后来还曾强调的竞争力要求,某种意义上也有在竞争中超越其他类型资本之意。1949年,《共同纲领》第28条便将国营经济定位为整个社会经济的领导力量。故在此前后,国营经济作为领导力量的强大,被认为主要体现在国营工业(尤其是重工业)的产量以及国营商业的销售额分别在全国工业总产量和国内商品销售总额中占有较大比重{6}{7}{8}。
因此,主导力量定位确立后的基本内涵衍变与国企改革也呈现出一种关联却不完全对应关系——如果说前述国有经济与国有企业的那种关联却不完全对应关系,主要表现为国有企业的业绩不再完全对应于国有经济的发展,是正面效应传导的消减,这里则表现为改革背景下的国企境况并未完全对应地影响到国有经济主导力量定位的内涵,这在某种意义上,可视之为负面效应传导的耗散。[4]参见:《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》(2003年10月14日)。
(参见:许育典.从权利救济宪法保障论公益诉讼制度[J]//胡建淼.公法研究,杭州:浙江大学出版社,2007:163.) [8]参见:陈慈阳.宪法学[M].台北:元照出版有限公司,2005:448.卢曼便曾感叹本质的‘本质似是不可探知。公有制包括原始公社公有制(初级形态)和共产主义公有制(高级形态),私有制则包括劳动者私有制和非劳动者私有制。
这样,《宪法》第7条规定的国有经济的主导及其体现的第6条的公有制作为主体要求,一方面,表现为控制力和影响力这两个要素所要求的牢牢控制关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域,重点布局前瞻性战略性产业和公共服务、环保、科技领域等。2003年10月,《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》也对此再次确认。
将这两方面结合起来,就会使主导力量定位的内涵得到丰富、意义得到提升——国有经济的诸种力有了更多的意,进一步成为有意之力。新中国现已成立66周年,恰好是前后两个33年的中点。由此可见,随着改革开放进一步推进和人们认识不断深化,主导力量定位的基本内涵也继续发生着衍变,并且呈现出两个特点:其一,主导力量定位逐渐与比重要求脱钩:一开始要求国有资产在社会总资产中占据优势,以此作为公有制主体地位的体现。1982年,现行《宪法》在第7条规定国营经济,同时,对其的定位表述为国民经济中的主导力量,而恢复的专门规定,内容亦变为国家保障国营经济的巩固和发展。
其中,依据会议通过的《宪法修正案》第五条,《宪法》第七条中的两处国营经济均改为国有经济,该条变为:国有经济,即社会主义全民所有制经济,是国民经济中的主导力量。另一方面,前及公有制与社会化大生产相联系是对私有制的否定,因此,国有经济作为公有制经济的重要部分以及公有制主体地位的重要载体,包括通过活力、控制力、影响力等要求所体现的正是社会主义本质中解放和发展生产力、消灭剥削的目标。
第二阶段是1999年9月至2007年10月,《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》(以下简称1999年《决定》)进一步指出,发展壮大国有经济是增强国家经济实力、国防实力、民族凝聚力的需要,国有经济构成社会主义制度的经济基础,国家引导、推动、调控经济和社会发展的基本力量,实现广大人民群众根本利益和共同富裕的重要保证。因此,这种形成制度性基本权利的思路,为我们诠释主导力量定位提供了方向。
而此后的二十余年,在国企改革深入推进、国有经济布局和结构深刻调整的背景下,在1999年和2004年两次修宪过程中,该条规定未再出现变动。事实上,这两重内涵也同时将作为社会主义的两大经济体现{41}的所有制与分配制度勾联起来了,使国有经济不仅在整体上构成公有制经济的重要组成部分,其公有性质还通过推动社会保障而得到突出展现。
另一方面,随着改革开放的推进,其他各种经济形式(尤其是个体、私营经济)得到迅速发展,于是,从1982年时要求国营经济不得限制和排斥它们,改为要求国有经济应在竞争中取得优势。社会主义公有制是社会所有制{23}{24},是对资本主义私有制的直接否定,服务于尽可能快地增加生产力的总量的目标,并表现为全民所有制和劳动者集体所有制。(四)宪法变迁的回归:从上缴国有资本收益切入 2011年,财政部向第十一届全国人大第四次会议提交的《关于2010年中央和地方预算执行情况和2011年中央和地方预算草案的报告》[11]增加了中央国有资本经营预算执行情况的汇报,内容有收取中央企业国有资本收益情况和包括社会保障支出在内的中央国有资本经营支出情况[12]。国家保障国有经济的巩固和发展。
如前所述,新中国建立以来,我们长期都将比重作为国营经济领导/主导力量定位的核心要求,直至1993年修宪确立的国有经济主导力量定位,仍然可以看出这种比重要求。这就是说,1993年后,在国企利润持续下降,甚至不及上年同期的一半的盈不抵亏、亏损高居不下的情况下,国企愈益陷入困境,加上从中央到地方主动采取的各种抓大放小和促进多种所有制经济发展的改革措施{15}{16},就使得国有经济的主导作用不仅难以再用所占比重来衡量,当时新提出的竞争力要求亦不完全适用。
第三阶段是2007年10月以后,党的十七大报告指出,要优化国有经济的布局和结构,增强其活力、控制力、影响力。党的十五大报告指出,国有经济发展表现为控制力和竞争力的增强,而且其主导作用主要体现在控制力上,因此需要对国有经济布局进行战略性调整,使之在关系国民经济命脉的重要行业和关键领域占据支配地位。
而1999年及其后,便基本不再突出比重要求,或是更多地强调国有经济在质而非量方面的优势。关于后一方面,报告特别提到,个体经济在整个国民经济中所占比重不大,它的存在并不妨碍社会主义公有制作为我国经济制度基础的地位及其顺利发展{9}。